海商法 ▏有关签发提单的修法建议

海商法 ▏有关签发提单的修法建议

2018-12-01 10:50:00

目前中国出口贸易有85%以上都为FOB,每年有几百亿美元货款未能顺利收回,其中境外货代企业/无船承运人(NVOCC)利用《海商法》的漏洞与FOB买方合谋,恶意搞“无单放货”欺诈的现象占比较大。这主要是运输中介人(即货代企业或NVOCC)出具的提单风险不可控。因此,从维护FOB出口发货人(货主)的权益出发,笔者对交通运输部近期公布的《海商法修订意见稿》中的“建议条文”提出若干建议。

 

建议一:FOB出口情况下,“实际承运人”提单必须首先签发给FOB发货人建议将第4.2条(四)的定义改为:“‘实际托运人’是将货物交给承运人或者实际承运人运输、在运输单证上记载为‘实际托运人’并且有优先权获取‘实际承运人’提单的人”——原文为:“‘实际托运人’,是指接受托运人委托将货物交给承运人或者实际承运人运输,并且在运输单证上记载为‘托运人’的人”,理由有四点。

 

第一,“承运人”即海洋运输中介(货代企业/NVOCC)作为主角出具的提单,不具有物权凭证功能,风险不可控。

 

根据目前《海商法》第四章运输合同当事人结构和有关定义,尤其是对“承运人”和“实际承运人”的定义,本法已不是真正意义上的调整单一海洋运输的《海商法》, 而是一部以海洋中介(货代企业或NVOCC)为主导的“海洋中介运输法”,符合多式联运的操作模式。把海洋运输中介——货代企业/NVOCC作为主角,却把最能控制整个海上运输风险的船公司当成履约方(即配角),主次颠倒,导致风险不可控。

 

目前恶意无单放货的海运欺诈案件频发,即卖方还未收到货款货物就被提走,或者是买方到银行付款可以赎到连货代企业或NVOCC提单也不一定能提到的货。

 

当然,如果是国际上享有信誉的大型货代企业或NVOCC,尤其是国际货运代理协会联合会(FIATA)成员签发的提单(即货代企业house bill或NVOCC bill),不会存在太大的法律风险。但在中国甚至整个亚非拉地区则不同,无单放货是共性的突出问题。目前在中国,仅在交通运输部登记的NVOCC就“泛滥成灾”,达7000多家,比FIATA中有资格签发house bill的合格成员还多出一倍多。

 

第二,根据《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条的司法解释:“从国际贸易制度的设计上来讲,在FOB贸易条件下,买方为契约托运人,卖方为实际托运人。FOB贸易条件实际是单证的买卖,买方按照约定支付价款与卖方交付单证构成对等给付义务,也就是说卖方取得运输单证是其请求买方支付货款的前提条件,否则贸易合同将无法履行。”

 

该司法解释符合常理和法理,据此,法律明确船公司提单首先签发给FOB发货人是正当的理由。

 

第三,发货人/卖方作为合同当事人在海上运输合同(即船公司提单内容)中的法律地位被忽视了,其权益无保障(见第4.34条)。

 

第四,本章有两种承运人的定义(即承运人和实际承运人),也就是说应该存在两种提单(即船公司提单和货代企业或NVOCC提单)。但本法没有区分两种提单的性质及如何签发,对两种提单的格式和内容也没有加以说明,只是笼统地表述了运输单证的签发(见4.33条)。

 

船公司(实际承运人)提单作为物权凭证是国际贸易最重要的运输单证,按照本章规定,发货人只能拿到“承运人”即货代企业或NVOCC的运输单证或提单,拿不到船公司(实际承运人)的提单。按照本章规定,发货人从一开始就失去了对货物的控制权,而货物控制权却首先落到了仅仅支付运费的FOB买方或其指定的货运代理人手里。这完全本末倒置了!

 

如果作为仅仅是订舱托运并支付运费的FOB买方或其指定的货代企业/NVOCC直接拿到船公司具有物权凭证功能的提单等于无需支付对价货款就可以无偿占有FOB 发货人的物权,这不符合国际贸易付款赎单/付款交单的基本原则和惯例以及ICC-国际商会INCOTERMS有关提单的流转程序,更不符合常理和法理。

 

海上运输是国际贸易的辅助手段,所以《海商法》应当考虑如何与《联合国国际货物销售合同公约》《国际贸易术语解释通则》和《UCP600》紧密衔接。

 

建议二:鉴于船公司提单的物权凭证功能被彻底破坏,传统的船公司提单签发和流转程序被打乱,建议依照传统国际海运惯例和英、美、瑞典、芬兰等国家以及ICC-国际商会《国际贸易术语解释通则-INCOTERMS》有关提单的流转程序规则,在《海商法》第四章中增加一条:

“在FOB贸易条款下,买方或其指定的“承运人”(货代企业/NVOCC)的义务是选择“实际承运人”(船公司)订舱并交付运费,买方(发货人)的义务是负责向实际承运人(船公司)交付货物并获取实际承运人提单,依次转让给买方(收货人)或其指定货运代理人在目的港提货。如果承运人要获取实际承运人提单并向FOB发货人出具承运人(货代企业house bill 或NVOCC)提单,必须经FOB发货人同意。”

 

建议三:要规范“承运人”和“实际承运人”在集装箱装运货物的责任期间的定价原则,避免乱收费现象泛滥。

 

第4.6条建议改为:“‘承运人’对集装箱装运的货物的责任期间,是指从集装箱货运站(CFS-container freight station)接收货物时起至卸货港CFS交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间, 责任期间的运费价格按CFS-CFS价格条款执行。”——原文为:“承运人对集装箱装运的货物的责任期间,是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。”

 

“实际承运人”对集装箱装运的货物的责任期间,是指从集装箱港场站(CY-container yard)接收货物时起至卸货港CY交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间,责任期间的运费价格按CY-CY价格条款执行。这样才能制止班轮公司和货代企业/NVOCC在CY-CY或CFS-CFS运费之外非法收取的几十种非法的和不合理的海运附加费的乱象。

 

建议四:本法存在两种承运人,各自应有不同的责任和义务。但有关条文定义却混淆了,例如:第4.7条:“承运人在船舶开航前和开航时,应谨慎处理,使船舶处于适航状态,……。”这等于强加于人,因为承运人在本法的定义是货代企业或NVOCC,实际承运人才是船公司。

众所周知,适航状态只有船公司才能做到,而“承运人”——货代企业或NVOC作为赚取船公司差价的中间商做不到。如果船舶真的不适航出了事故,法官是判船公司担责还是由货代企业/NVOCC担责?即使是航次租船, 承租人与出租人也必须签订带有船舶适航条款的租船合同,让出租船舶的船东承担船舶适航的责任。

 

建议五:第4.2(二)条:“‘实际承运人’,是指接受承运人委托或者转委托,从事货物运输或者部分运输,包括在港区内从事货物作业的人。”把港口作业经营人纳入实际承运人范畴是张冠李戴!

 

《国际海运条例》明确港口作业是海运辅助业务。港口与船公司、货代企业或NVOCC,以及货主仅仅是局限于港口区域内作业服务关系,并不是实际承运业务,港口单独与各有关服务对象结算服务费用并承担相关责任。港口怎能何以与“实际承运人”扯搅在一起承担承运之责任?

 

根据本法有关定义,本法已明显突出了多式联运的操作模式。与其叫《海商法》倒不如将其改成《多式联运法》,对多式联运经营人(货代企业或NVOCC)进行有效规范,并对市场准入条件严格把关,才能保障国际贸易运输链条的安全。生搬硬套未生效的而且未被大多数国家所接受的国际规则之概念,不符合国情;将单一的水路运输法支离破碎或画蛇添足,导致漏洞百出,概念混淆,责任与是非难辨,风险难控,无法保障有关当事人的权益。

来源:航运交易公报
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